上 诉 人：李滨 男 1967年9月21日出生   汉族   北京市中高盛律师事务所 执业律师  住北京市海淀区丹棱10号新海大厦七层  电话：013304665866。

被上诉人：中国人寿保险股份有限公司北京市分公司（以下简称中国人寿）地址：北京市朝阳区朝外大街16号  法定代表人：徐海峰  职务：总经理 电话：010--85252210。

    上诉人不服北京市朝阳区人民法院（2007）朝民初字第23962号民事判决，现提出上诉。

上讼请求：

1、          依法撤销北京市朝阳区人民法院（2007）朝民初字第23962号民事判决。

2、          变更《祥和定期保险合同条款》第十一条，判令被上诉人中国人寿对保险合同解除权的行使期限为两年。

3、          本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事 实 和理 由

一、一审判决否定了“不可抗辩条款”在我国的适用是极其错误的，对于我国保险业的发展是有害的。

众所周知，“不可抗辩条款”是国际上公认的基于最大诚信原则派生出来的保障保险公司诚信经营的基本条款和法律原则。

国际上不可抗辩条款又称不否定条款，不可争条款，系指投保人故意隐匿或因过失遗漏而不如实履行告知义务，即使其后果足以变更或减少保险公司对危险的估计，但经过一定期间后，保险公司不得据此解除合同。

“不可抗辩条款”产生的基础是：在发达国家保险业快速发展及保险市场主体大量增加的情况下，部分不诚信的保险公司存在为了自身的利益，滥用合同的解除权，恶意的侵犯保险消费者的合法的合同利益，导致全社会对保险业的信任度极大的降低。这种情况的出现，极大地阻碍了人们对于保险这种非渴求商品的需求，事实上也成为保险业发展的羁绊。

为了重拾保险业应有的商业信誉，根据诚实信用的原则，部分诚信的保险企业在自己的合同条款中明确承诺适用“不可抗辩条款”。

从国际保险业来看，经过一定时期的发展，“不可抗辩条款”成为保险业的商业惯例，并成为寿险条款中的固定条款，大部分条款规定不可抗辩开始时间在保单生效（或复效）的两年后。

“不可抗辩条款”确立后，权利和义务对等，国际保险业取得了快速、健康的发展。

从“不可抗辩条款”产生、发展、形成国际公认的商业惯例，到上升为法律的历史沿革来看，其合理性是不容置疑的。

    2007年1月21日，《吴定富主席在全国保险工作会议上讲话》中提到了保险业的诚信经营问题时，指出诚信问题是困扰保险业的一道难题，保险业不讲诚信的问题仍然相当程度地存在，主要表现在以下方面：

 一是、理赔难。保险事故发生后，部分保险公司不按合同约定，找出种种理由惜赔、拖赔、欠赔，甚至无理拒赔，“承保容易理赔难”并未得到根本扭转。

 二是、销售误导。在保险销售环节，故意隐瞒保险合同的重要信息，不充分说明“除外责任”，诱导投保人不履行如实告知义务。

三是、弄虚作假。经营不够规范、数据失真、报表不实、赔案造假等违法违规行为还在一定程度上存在。

从上述结论可知，我国目前也正处在保险业大发展与行业信誉不高，广大百姓对保险业的行业信誉持怀疑和观望的态度的十字路口上。如何按照法律的基本原则，遵循保险业发达国家的成功经验，通过法律原则的确立与制度建设，实现促进保险业诚信经营，达到为保险消费者建立起消费保险产品的信心，应该是不仅仅是立法，也应该是司法追求的出发点和归宿。

一审判决否定了“不可抗辩条款”在我国的适用是极其错误的，对于我国保险业的发展将是有害的。

二、一审判决认定事实错误。

本案的基本事实是：在2007年3月19日，上诉人并没有见到保险单及诉争之祥和定期保险合同条款。上诉人直道2007年6月才收到由同事取回的保险单和祥和定期保险合同条款。

上诉人经详细阅读后，发现该保险合同十一条存在显失公平之后才形成诉讼。

1、         投保单内容非上诉人本人亲笔填写。

    2007年3月19日，上诉人本意是要购买一年期的意外伤害保险。由于保险业务员的极力介绍和推荐，上诉人才决定购买诉争之保险。在订立保险合同时，投保单的全部内容均是保险业务员填写。

2、         上诉人在格式合同上签字，不代表对其不公平的条款、未履行的义务的确认。

《保险法》第13条明确规定，投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就保险合同的条款达成协议，保险合同成立。

从上述规定可知，订立保险合同也要遵循要约和承诺的过程。

本案所涉投保单，本属于上诉人欲同被上诉人订立合同的要约，但这种载明原告的意思表示的投保单，却是由保险人提供的，并对上诉人的意思表示进行了有目的的限制和扩大。

在订立保险合同时，上诉人根本就没有见到祥和定期保险合同条款，何来被上诉人已经对合同的条款及免责条款履行了说明和明确说明的法定和约定义务的事实？上诉人如何能够在没有见到合同条款的情况下，“仔细阅知”？而产品说明书因仅限于分红、万能、投资连结保险，祥和定期根本就不属于上述投资类保险的范畴，哪里存在什么产品说明书？有关合同解除权的规定，只在祥和定期保险合同的第十一条有所体现，上诉人连条款都是在2007年的6月份才见到，如何会在2007年的3月19日就表示“同意遵守”？

最高人民法院《关于民事诉讼证据规则》明确规定，合同纠纷中，合同履行发生争议的，由负有履行义务的一方承担举证责任。

对合同条款和免责条款履行说明和明确说明的法定义务的是被上诉人，被上诉人应该举证证明其是以什么方式履行上述法定义务的？

一审时，被上诉人没有出示任何证据证明其履行了上述法定义务。一审判决对上述事实的认定是没有证据支持的、是没有依据的主观臆断，是错误的。

三、一审判决适用法律错误。

《合同法》第54条规定明确规定，订立合同显失公平的，当事人有权请求人民法院变更。

1、                    诉争之保险合同条款显失公平。

诉争之中国人寿保险公司的寿险祥和定期保险条款的第十一条约定：投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或因过失未履行如实告知义务，足以影响本公司是否同意承保或者提高保险费率的，本公司有权解除本合同。

投保人故意不履行如实告知义务的，本公司对于本合同解除前发生的保险事故，不承担给付保险金的责任，并不退还保险费。
　　投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，本公司对于本合同解除前发生的保险事故，本公司不承担给付保险金的责任，但可以退还保险费。

从法律的角度来讲，该条款有可能成为中国人寿进行“逆选择”的“保护伞”，不利于防止来自中国人寿保险公司的“道德风险”。
    在订立保险合同时，原告有基于最大诚信的原则向保险人如实告知“足以影响保险人是否同意承保或者提高保险费率”的“重大事项”的法定和合同约定的义务。原告无论是因过失或是故意未履行上述“如实告知”义务，被告都有权解除保险合同，并对合同解除前发生的保险事故不承担给付保险金的义务。

而中国人寿祥和定期保险条款中并没有对保险公司的合同的解除权约定一定的行使期限和行使合同解除权的条件，以对合同的解除权进行一定的限制，并承担起作为保险合同相对方对于投保人告知事项的调查审核的合同义务。

中国人寿祥和定期保险条款没有对合同的解除权规定任何期限限制，显失公平的表现如下：

保险公司的基于格式合同的约定解除权的无期限性，调查审核义务的不承担，从法律的角度来讲，保险公司完全可以建立起对于保险理赔的可控性和主观随意性，这将有可能严重地损害保险消费者的合法的合同利益。

从法律的角度来讲：

（1）、不能够排除在订立合同时，保险公司明知保险消费者因主观或是客观的原因，做了不“如实”的告知，保险公司还是恶意的促成保险合同成立，并年年收取原告的保险费，发生保险事故时，行使合同解除权，拒绝赔偿并不退还其所收取的保险费，损害保险消费者的利益；

（2）、不能够排除保险公司恶意的指使、放任、默许其业务人员阻碍保险消费者履行如实告知义务，恶意的同保险消费者签订上述合同，并年年收取原告的保险费，发生保险事故时，行使合同解除权，拒绝赔偿并不退还其所收取的保险费，损害保险消费者的利益；

（3）、不能够排除保险公司的保险业务人员为了促成保险合同成立，获得保险佣金收入恶意的阻碍保险消费者履行如实告知义务，隐瞒和欺骗公司同保险消费者订立上述合同，保险公司不履行对合同的调查和审查义务，年年收取原告的保险费，发生保险事故时，行使合同解除权，拒绝赔偿并不退还其所收取的保险费，损害保险消费者的利益。

    在这种不公平的格式合同成立并履行后，上述的任何一种情况的发生都可能会造成侵害保险消费者合同利益的结果。即，在保险消费者没有发生保险事故的期间，保险公司每年都会行使收取保险消费者按期交纳保险费的合同权利，当保险消费者发生保险事故时，保险公司又会因为保险消费者的“未如实告知”而行使合同的解除权，解除保险合同并不承担履行给付保险消费者保险金的合同义务，使保险消费者的缔约目的和合理的期待无法实现。

保险公司不将合同的解除权进行一定期限的限制，不仅有侵犯保险消费者合法的合同利益之嫌，还同保险业的国际惯例相违背。

2、                    包括上诉人在内的每一位保险消费者都没有同保险公司就合同条款进行协商变更的能力和权力。

众所周知，保险合同为格式合同。

对于由被上诉人事先制订的格式合同，作为社会地位、经济地位和专业知识同被上诉人存在巨大差距，客观上存在着严重的信息不对称的情况下，包括上诉人在内的每一位保险消费者都没有同保险公司就合同条款进行协商变更的能力和权力。面对格式合同，保险消费者只有同意和不同意两种选择。

被上诉人正是利用其优势地位和对专业知识的占有，利用保险消费者没有经验，迫使保险消费者接受其事先制订的、显失公平的“霸王条款”。

    3、   上诉人有通过司法救济的途径来获得公平的合同条款的权利。

保险制度，是最先进的分散和转嫁风险的制度。该智慧成果属于全人类，而不仅仅属于保险业。无论是保险业还是司法，都没有权利限制上诉人利用保险制度来实现分散和转嫁自身的风险的目的。

上诉人有利用该制度，在支付合理的对价后，获得公平、合理、确定的分散和转嫁自身风险的保险产品的权利。面对不公平的保险合同条款，通过司法救济的途径来获得公平的合同条款也是上诉人不可剥夺的权利。

四、一审法院对于立法与实现诚实信用的理解本末倒置。

法律的基本功能在于规范人们的行为。

在市场经济条件下，作为以营利为目的的商业保险公司，趋利是其自然的本性。保险公司的诚信不是天生的，是要靠良法的约束来实现的。

然而，一审法院确认为“在正确解释合同条款，各自遵循最大诚信原则履行义务，行使权利的情况下，不会导致双方的利益明显失衡”。立法的目的在于矫正不诚信，上诉人的主张在于，当被上诉人不正确解释合同条款，不遵循最大诚信原则时，上诉人的利益因为合同条款的变更而会得到司法的保护！

如果合同主体都诚信了，保险公司还要合同解除权干吗？法律为什么还要规定保险公司可以拒赔、可以不退还其所收取的保险费？

一审法院上述认识和逻辑上的错误，是导致一审判决错误的直接原因。望二审法院依法纠正一审判决，支持上诉人的诉讼请求，在保护上诉人合法的合同利益的同时，释放广大保险消费者的保险需求，促进保险业做大作强，实现保险业又好又快的发展目标。

                                                此致

北京市第二中级人民法院

         上诉人：

                                         2007年11月28日